4.         Die rechtlichen Konsequenzen der Drittstaatenregelung

Ümit Yazıcıoğlu

4.1       Die Verweigerung der Einreise und Zurückschiebung in den sicheren Drittstaat

Entsprechend den rechtlichen Vorschriften in § 18 Abs. 2 und 3 AsylVfG ist folgendes festzustellen: Gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 1 AsylVfG wird einem Ausländer in der Regel die Einreise verweigert, wenn er aus dem Territorium eines sicheren Drittstaates einreisen will. Nach § 18 Abs. 3 AsylVfG ist ein Ausländer zurückzuschieben, wenn er im grenznahen Raum von der Grenzbehörde nach seiner Einreise angetroffen wird und diese unerlaubte Einreise in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang steht. Diese Regelung gilt nach § 18 Abs. 4 AsylVfG nicht, wenn aufgrund eines völkerrechtlichen Vertrages zwischen einem sicheren Drittstaat und der Bundesrepublik Deutschland die Durchführung eines Asylverfahrens der Bundesrepublik obliegt[1]. Ebenso ist sie nicht anzuwenden, wenn das Bundesinnenministerium die Zuständigkeit anordnet. Diese Anordnung darf nur aus völkerrechtlichen, humanitären Gründen oder zur Wahrung politischer Interessen der Bundesrepublik Deutschland erfolgen.

Die Relation zum sonstigen Schutz vor Zurückweisung und Zurückschiebung zeigt folgende Besonderheiten auf. § 18 AsylVfG klärt nicht die Relation zum ausländer-, völker- und verfassungsrechtlichen Schutz vor Zurückweisung und Zurückschiebung, denn es handelt sich um eine besondere Form der Zurückweisung bei der Einreiseverweigerung nach dem Asylverfahrensrecht. Daher gilt § 18 Abs. 2 AsylVfG als lex specialis zu § 60 AuslG. Dies trifft dann zu, wenn i.S.d. §§ 58, 60 Abs. 1 AuslG die Voraussetzungen einer erlaubten Einreise nicht erfüllt sind und der Ausländer nicht allein aus diesem Grund zurückgewiesen werden darf[2]. Die Frage ist, inwieweit hier zu Lasten des Asylsuchenden der Zurückweisungsschutz aus § 60 Abs. 5 AuslG und der Zurückschiebungsschutz aus § 61 Abs. 3 AuslG mit § 18 Abs. 2 AsylVfG durch die Neuregelung des Asylrechts ausgeschlossen werden. Um diese Frage  zu beantworten, sollte mitbedacht werden, daß letztlich Völker- und Verfassungsrecht in das Ausländergesetz mit den §§ 60 Abs. 5, 61 Abs. 3 AuslG integriert wurden. Deshalb kann sich der Asylsuchende aber wie bisher auf die vor allem in §§ 51 und 53 AuslG,  Art. 3 EMRK, Art. 33 GFK geregelten Abschiebungshindernisse berufen, denn in
Art. 3 EMRK ist einer der grundlegenden Werte demokratischer Gesellschaften verankert[3]. Die EMRK sieht zwar nicht ausdrücklich das Asylrecht vor, doch de facto sind die Möglichkeiten, einen fremden Staatsbürger auszuweisen, durch Artikel 3 EMRK[4] und Protokoll Nr. 6 EMRK[5] stark eingeschränkt. Diese Vorschriften bieten sowohl Schutz vor politischer Verfolgung als auch vor menschenrechtswidrigen Maßnahmen ohne politische Verfolgungstendenz im engeren Sinne[6]. Sowohl die Kommission als auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) konnten deshalb die Ausweisung ausländischer Staatsbürger in ihr Heimatland, wenn dort unmenschliche Behandlung drohte, als konventionswidrig beurteilen. Diese Rechtsauffassung setzte sich 1989 im Fall Soering[7] gegen das Vereinigte Königreich durch[8]. Von dieser Rechtsprechung sind jedoch nur jene betroffen, die eine persönliche Bedrohung geltend machen können.

Des weiteren muß das Bundesamt bezüglich des sicheren Drittstaates[9], in den abgeschoben werden soll, feststellen, ob Abschiebungshindernisse vorliegen. Ganz wichtig ist im wesentlichen, „daß der Betroffene nicht befürchten muß, von dem Drittstaat aus – und sei es über weitere Drittstaaten – letztlich in ein Land abgeschoben zu werden, in dem sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht ist oder in dem ihm aus sonstigen Gründen eine menschenrechtswidrige Behandlung droht“[10].

Ein Ausländer, der politisch Verfolgter ist und unerlaubt aus einem sicheren Drittstaat kommend an der Grenze um Asyl nachsucht, kann nach § 26a Abs.1 S. 2 Asyl-VfG nicht als Asylberechtigter in Deutschland anerkannt werden. Ihm muß die Grenzbehörde[11] die Einreise verweigern. Die Grenzbehörde hat dabei nach §18 Abs. 2 Nr. 1 AsylVfG kein Ermessen. Sie ist zur Einreiseverweigerung bzw. Zurückweisung verpflichtet, denn wer die erforderlichen Einreisepapiere und Einreiseerlaubnis nicht hat und trotzdem in die Bundesrepublik Deutschland einreist, wird nach § 60 AuslG und §18 Abs.3 AsylVfG ohne Rücksicht auf seine Verfolgungsgründe in den Drittstaat zurückgewiesen, zurück- oder abgeschoben. Notwendig ist, daß der Drittstaat zur Rücknahme bereit ist und als sicher gilt.

Des weiteren deckt sich § 51 Abs. 1 AuslG hinreichend mit dem Non-Refoulement-Grundsatz in Art. 33 der GFK[12]. Dem Non-Refoulement-Gebot kann keine Verpflichtung entnommen werden, Personen, die sich noch nicht auf dem Gebiet eines potentiellen Aufnahmestaates befinden, aufzunehmen. Es ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm sowie insbesondere der nachfolgenden Staatenpraxis, daß eine solche Verpflichtung von Art. 33 GFK (bislang) noch nicht existiert. Ist das Leben oder die Freiheit eines Ausländers aufgrund seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen   Überzeugung in einem Staat bedroht, dann ist an dessen Grenze weder die Abschiebung noch die Zurückweisung zulässig[13]. Dieses Verbot schließt auch den Schutz vor Abschiebung in einen Staat mit ein, der unter Mißachtung des Art. 33 GFK eine Weiterschiebung zu erwarten läßt. Aus dem §51 Abs. 1 AuslG und Art. 33 GFK entsteht dem Flüchtling in Hinblick auf die sogenannten Schutznormtheorie[14] ein einklagbares subjektiv-öffentliches Recht zu. Beide Paragraphen sind somit nicht nur ein Rechtsreflex des objektiven Rechts.[15]

Der Schutz vor Folter[16] ist in § 53 Abs. 1 AuslG gewährleistet. Dies ist deckungsgleich mit Art. 3 der UN-Folterkonvention und spezifiziert den Menschenwürdeschutz von Art. 1 Abs. 1 GG.[17] Hingegen findet § 53 Abs. 2 AuslG sowohl in Art. 2 Abs. 2 und Art. 102 GG seine Rechtfertigung. Darüber hinaus verweist § 53 Abs. 4 AuslG darauf, daß bei Bedrohung eines Ausländers durch Folter oder unmenschliche Behandlung eine Zurückweisung oder Aufenthaltsbeendigung entsprechend Art.3 EMRK unzulässig ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die unmenschliche Behandlung durch den Staat selbst oder durch sonstige Dritte erfolgt.[18] Die Folter als schwerste, in Art. 3 EMRK untersagte Maßnahme steht einer Auslieferung oder Abschiebung entgegen.[19] Eine Auslieferung, die zu einer menschenrechtswidrigen Behandlung führen könnte, würde auch gegen zwingendes Völkerrecht verstoßen.[20] Gegen zwingendes Recht darf jedoch generell nicht verstoßen werden.

Wenn die §§ 60 Abs. 5 und 61 Abs. 3 AuslG von der Anwendbarkeit ausgeschlossen werden, könnten Ausländer aus sicheren Drittstaaten sich nicht auf diesen Zurückweisungs- oder Zurückschiebungsschutz berufen, weil Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG davon ausgeht, daß in jedem der sicheren Drittstaaten Schutz vor politischer Verfolgung hätte gefunden werden können. Reist der Ausländer aus einem dieser sicheren Drittstaaten in die Bundesrepublik Deutschland ein, so bedarf er hier keines asylrechtlichen Schutzes.[21] Zugleich entfällt für die Betroffenen das sonst erforderliche Asylverfahren und das mit der Berufung auf das Asylgrundrecht sonst damit verbundene vorläufige Einreise- und Bleiberecht.[22] „Was ihm bleibt, ist jedoch die mögliche Berufung auf § 51 Abs. 1 AuslG und der einstweilige Rechtsschutz gegen eine Abschiebung in seinen Herkunftsstaat.“[23] Daher ist es notwendig, bevor ein Ausländer in einem Drittstaat zurückgeschoben wird, zu prüfen, inwieweit die GFK und die EMRK dort angewendet wird oder ein dementsprechender Schutz tatsächlich gewährleistet ist. Hält sich ein Staat (Drittstaat) zur Weiterschiebung von Flüchtlingen in einen anderen Staat für befugt, obwohl dort diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, ist die Anwendung der GFK im Drittstaat nicht sichergestellt.[24] Daher ist auch eine individuelle Überprüfung der Schutzbedürftigkeit eines Flüchtlings[25] aufgrund der völkerrechtlichen Bestimmungen notwendig. Die Tatsache, daß die EMRK kein Recht auf Asyl enthält, steht demnach umgekehrt aber auch einem Abschiebungs- oder Auslieferungsschutz durch Art. 3 EMRK nicht entgegen.[26] Es wäre mit den der Konvention zugrundeliegenden Werten kaum vereinbar, wenn ein Mitgliedstaat wissentlich einen Flüchtling an einen anderen Staat ausliefert, obwohl es begründete Anhaltspunkte dafür gibt, daß der Flüchtling dort Gefahr läuft, der Folter ausgesetzt zu werden. [27]

Allgemein liegt dem Asylgrundrecht die von der Achtung der Unverletzlichkeit der Menschenwürde bestimmte Überzeugung zugrunde, daß kein Staat das Recht hat, Leib, Leben oder die persönliche Freiheit des einzelnen aus Gründen zu gefährden oder zu verletzen, die allein in seiner politischen Überzeugung, seiner religiösen Grundentscheidung oder in für ihn unverfügbaren Merkmalen liegen, die sein Anderssein prägen.“[28] „Daraus läßt sich indes nicht der Schluß ziehen, daß das Asylgrundrecht zum Gewährleistungsinhalt von Art. 1 Abs. 1 GG gehört.“[29] Diesem Schluß wird man sich kaum entziehen können, weil Art. 1 Abs. 1 GG keine grundrechtliche Verbürgung des Asylrechts verlangt[30]. Denn „die Verwurzelung des Asyls in dem von Art. 1 GG gebotenen Schutz der Menschenwürde widerspricht nicht nur der Entstehungsgeschichte; sie ist juristisch ebenso überflüssig wie gefährlich“[31]. „Diese Feststellung, daß der Grundsatz der Unantastbarkeit der Menschenwürde nicht zwingend die Gewährleistung eines Asylgrundrechts gebietet, wie es Art. 16a GG heute mit erheblichen Einschränkungen vorsah, ist richtig“[32].

Der Begriff der politischen Verfolgung beinhaltet weitgehend die Voraussetzungen des ausländer-, völker- und verfassungsrechtlichen Zurückweisungsschutzes. Daher ist einem Ausländer vor der Einreiseverweigerung unter Hinweis auf einen sicheren Drittstaat auch in Zukunft eine individuelle Überprüfung der Schutzbedürftigkeit zu gewährleisten. Die Überprüfung anhand einer widerlegbaren Regelvermutung, wie es in Art. 16a Abs. 3 Satz 2 GG oder § 27 Abs. 2 und 3 AsylVfG vorgesehen ist, kann aber als rechtlich unbedenklich angesehen werden[33].

4.2       Der Ausschluß vom Asylrecht

Nach Art. 16a Abs. 2 S. 1 GG i.V.m. § 26a Abs. 1 S. 1 AsylVfG können sich Ausländer nicht auf das Asylrecht berufen, wenn sie aus einem sicheren Drittstaat eingereist sind, in dem die Anwendung der Genfer Flüchtlingskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention sichergestellt ist. Das subjektiv öffentliche Recht auf Asyl entfällt, wenn es sich allein auf den Gebietskontakt begründet. Denn nach
§ 26a Abs. 1 S. 2 AsylVfG können diese Menschen nicht als Asylberechtigte anerkannt werden[34]. Die Begründung der Entscheidung über einen Asylantrag gemäß       § 31 Abs. 4 AsylVfG muß nur beinhalten, dass dem Ausländer aufgrund seiner Einreise aus einem sicheren Drittstaat kein Asylrecht zusteht. Die Feststellung, dass der   Asylsuchende über einen sicheren Drittstaat eingereist ist, genügt für den Ausschluß vom Asylrecht.

Die Kenntnis über den konkreten Drittstaat wird in Art. 16a Abs. 2 S. 1 GG und
§ 26a Abs. 1 AsylVfG nicht gefordert. Dies wäre nach Auffassung von SPD und FDP[35] in Bezug auf den für die Rückkehr des Ausländers in Frage kommenden Drittstaat sinnvoll gewesen. In welchen sicheren Drittstaat abgeschoben werden kann, wird hingegen nur unter dem Aspekt der Rechtmäßigkeit der Abschiebeanordnung nach      § 34a Abs. 1 AsylVfG betrachtet. Dabei muß die völkerrechtliche Durchsetzbarkeit anhand getroffener Rückübernahmevereinbarungen gewährleistet sein[36]. Sind entsprechende Vereinbarungen nicht vorhanden, dann wird es weiterhin geduldete De-facto-Flüchtlinge[37] geben. Auf dieser Grundlage ergibt sich die zwingende Konsequenz, „daß Flüchtlinge, bei denen der Ausschlußtatbestand des Art. 16a Abs. 2 GG erfüllt ist, sich zwar nicht auf das Grundrecht auf Asyl, wohl aber auf den Verfolgungsschutz nach § 51 Abs. 1 AuslG berufen können und daß ihnen insoweit auch ein effektives Prüfungsverfahren zur Verfügung zu stellen ist.“[38]. Denn §51 Abs.1 AuslG, der sich schon dem Wortlaut nach eng an Art. 33 GFK anlehnt[39], soll somit verhindern, dass sich die Bundesrepublik eine Verletzung des Art. 33 Abs. 1 GFK schuldig macht. Das BVerwG hat die Voraussetzungen des § 51 Abs.1 AuslG inzwischen weitgehend mit denen des Art.16a Abs.1 GG gleichgesetzt. Somit ist dessen Anwendungsbereich auf Fälle des Vorliegens von subjektiven Nachfluchtgründe reduziert[40].  

Der Asylkompromiß vom 06. Dezember 1992 benutzt den Wortlaut „ Asylrecht genießt nicht...“. Hingegen wird mit der Formulierung „Auf Absatz 1 kann sich nicht berufen...“ festgeschrieben, daß nur das subjektiv-öffentliche Recht auf Asyl bei der Einreise aus einem sicheren Drittstaat entfällt. Diese Formulierung erlaubt dem Gesetzgeber auch in diesen Fällen Asyl zu gewähren. Diese Möglichkeit wurde dann auch genutzt, so zum Beispiel in §26a Abs.1 S.3 AsylVfG. „Bei dem gemäß
§ 26a Abs. 1 S. 3 Nr. 2 AsylVfG bestehenden Verfahrensanspruch aufgrund völkervertraglicher Zuständigkeit hat die Prüfung des Asylantrages nach Maßgabe der strengen formellen Anforderungen, die sich aus Art. 16a Abs. 1 GG nach wie vor ergeben, zu erfolgen“[41]. Denn gemäß § 26a Abs. 1 S. 3 AsylVfG gestattet es das Asylrecht, den Art. 16a Abs. 1 GG geltend zu machen, sofern ein Ausländer zur Zeit der Einreise in den sicheren Drittstaat eine Aufenthaltsgenehmigung i.S. des § 5 AuslG besaß
(Nr. 1) oder die Bundesrepublik völkerrechtlich zur Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist (Nr. 2) oder der Betroffene aufgrund einer Anordnung nach
§ 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylVfG nicht zurückgewiesen oder abgeschoben worden ist.

4.3       Begrenzungen des Rechtsschutzes

Der möglichst umfassende Ausschluß eines vorläufigen Bleiberechts für Asylbewerber war ein wichtiger Zweck der Asylrechtsreform. Dabei wurde insbesondere an Asylbewerber gedacht, die aus sicheren Drittstaaten einreisen wollen oder bereits eingereist sind[42]. Hier können nun aufenthaltsbeendende Maßnahmen unabhängig von einem Rechtsbehelf vollzogen werden. So wird nach Art. 16a Abs. 2 S. 3 GG der hiergegen eingelegte Rechtsbehelf nicht berücksichtigt; er hat keine aufschiebende Wirkung.

Hingegen hat die Asylrechtsreform keine Auswirkungen auf den Rechtsschutz gegen die Einreiseverweigerung. So wird nach § 18 Abs. 2 AsylVfG kein Aufenthalt begründet, falls es hiernach zu einer Einreiseverweigerung kommt. Dies verhält sich anders als die Zurück- und Abschiebung eines eventuell sich illegal aufhaltenden Ausländers. Auch nach der Grundgesetzänderung ist der Rechtsschutz gegen die Einreiseverweigerung durch folgendes gekennzeichnet.

Es handelt sich bei der Einreiseerlaubnis zum Bundesgebiet um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 VwVfG. Gegen die Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsakts ist in der Regel nur die Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO möglich[43]. Nur unter den Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 AsylVfG darf einem    Asylbewerber die Einreise verweigert werden. Diese Bestimmung besteht zumindest auch im Interesse des Asylbewerbers. Entsprechend folgt die Klagebefugnis aus
§ 18 AsylVfG. Gegen diese aufenthaltvermindernde Maßnahme kann der Asylbewerber daher nur über § 123 VwGO einstweiligen Rechtsschutz erreichen. Dies ist nicht über § 80 Abs. 5 VwGO möglich[44].

Macht der Asylbewerber glaubhaft, daß die Voraussetzungen des
§ 18 Abs. 2 AsylVfG nicht vorliegen, dann ist ihm ein vorläufiges Bleiberecht einzuräumen. Dies gilt insbesondere, wenn im Falle der Einreiseverweigerung Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit und mögliche irreparable Folgen für den Asylbewerber entstehen. Ein gesonderter Antrag zur Verpflichtung auf Weiterleitung an die nächstgelegene Aufnahmeeinrichtung erübrigt sich. Diese Verfahrensweise war bereits unter Geltung des § 9 AsylVfG 1982 üblich.[45] Eine entsprechende Pflicht der Grenzbehörde ergibt sich mit der Zulassung zum Bundesgebiet aus § 18 Abs. 1 AsylVfG.

Abweichende Regelungen vom allgemeinen Verwaltungsprozeß gelten bei der Abschiebung nach Art. 16a Abs. 2 Satz 3 GG und § 34a Abs. 2 AsylVfG. Die Aufenthaltsbeendigung durch Abschiebung weist einige Besonderheiten auf, welche im folgenden detailliert benannt werden.

4.4       Anordnung der Abschiebung

Gemäß § 5 Abs. 1 AsylVfG ist für die Entscheidung über die Asylanträge das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge zuständig. Lehnt das Bundesamt einen Asylantrag wegen der Einreise aus einem sicheren Drittstaat[46] ab, dann erfolgt die Abschiebung entsprechend § 34a Abs. 1 S. 1 AsylVfG. Sobald feststeht, daß die Abschiebung durchgeführt werden kann, wird sie durch eine Entscheidung des Bundesamtes durch die Ausländerbehörde angeordnet. Gegen die Entscheidung des Bundesamtes gibt es keinen Widerspruch. Denn hier greift die Ausnahmeregelung des § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO ein, wonach es einer Nachprüfung in einem Vorverfahren dann nicht bedarf, weil hier § 11 AsylVfG für das Asylverfahren dies bestimmt.[47] Der Vollzug der Abschiebung selbst ist die Sache der Ausländerbehörde. Nur für den Fall des § 53 Abs. 3 AuslG besteht gem. § 42 S. 2 AsylVfG eine Ausnahme. Im Rahmen des Abschiebungsverfahrens garantiert § 34a Abs.1 S. 1 AsylVfG den zuvor dargelegten ausländer-, völker- und verfassungsrechtlichen Schutz.[48] Die Abschiebung eines Ausländers, der im Aufnahmestaat einem tatsächlichen Risiko ausgesetzt wäre, Folter, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe unterworfen zu werden, verletzt, wenn sie vollstreckt wird, Art. 3 EMRK.[49] Deshalb muß das Bundesamt vor der Anordnung einer Abschiebungsandrohung notwendigerweise gründlich prüfen, ob Abschiebungshindernisse vorliegen. Dies ist geboten, weil eine Abschiebung nur durchgeführt werden kann, wenn sie rechtmäßig ist. Das Ausländergesetz (AuslG) verbietet Abschiebungen, wenn ein Ausländer in seiner Heimat „wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung“[50] in Gefahr geriet. Dieser Abschiebeschutz, das sogenannte „kleine Asyl“[51], ist aber ausgeschlossen, wenn ein Ausländer „aus schwerwiegenden Gründen eine Gefahr für die Sicherheit“ Deutschlands dargestellt, oder wenn er wegen einer besonders schwerwiegenden Straftat verurteilt worden ist und deshalb „eine Gefahr für die Allgemeinheit bedeutet.“ Liegen die Voraussetzungen des „kleinen Asyls“[52] oder Abschiebungshindernisse vor, so hindert dies gleichfalls nicht die Androhung der Abschiebung. Jedoch ist dann in der Abschiebungsandrohung der Staat zu bezeichnen, in den der Ausländer nicht abgeschoben werden darf.

In einen Drittstaat kann eine Abschiebung nur durchgeführt werden, wenn die Einreise von diesem überhaupt zugelassen wird. Der Drittstaat muß bereit sein, den Ausländer wieder einreisen zu lassen. Denn völkerrechtlich betrachtet ist ein Staat nur verpflichtet, eigene Staatsangehörige aufzunehmen[53]. Grundsätzlich besteht auch völkergewohnheitsrechtlich keine Pflicht fremde Staatsangehörige einreisen zu lassen[54]. Auch wenn der Ausländer von diesem Staat in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist, gibt es dann für diesen keine entsprechende Pflicht zur Einreise. Daher kann der Aufenthalt eines Ausländers in Deutschland ohne die Aufnahmebereitschaft eines anderen Staates nicht beendet werden. Hier ist ein wesentlicher Unterschied zur Einreiseverweigerung feststellbar. Denn bei dieser hat der Asylsuchende das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland noch nicht betreten und das des Drittstaats formal noch nicht verlassen. Die Bemühungen der Bundesregierung gehen dahin, völkerrechtliche Verträge mit den in der Praxis wichtigsten Drittstaaten abzuschließen. Daher ist dann die Verpflichtung zur Rückübernahme von illegal eingereisten Asylbewerbern durch diese Drittstaaten enthalten. Inzwischen bestehen mit allen Nachbarstaaten außer der Tschechischen Republik[55] solche Rückübernahmeabkommen. Auch Polen[56] und Rumänien[57] haben sich zur Rückübernahme von illegal eingereisten Ausländern mittlerweile bereiterklärt.

4.5       Die Auslegung des Art. 16a Abs. 2 Satz 3 GG

Die Einreise aus einem sicheren Drittstaat bedeutet für den Asylbewerber, daß aufenthaltsbeendende Maßnahmen unabhängig von einem hiergegen eingelegten Rechtsbehelf vollzogen werden können. Dies geht aus Art. 16a Abs. 2 S. 3 GG hervor.

Die Absicht des verfassungsändernden Gesetzgebers[58] läßt eine enge Auslegung von Art. 16a Abs. 2 S. 3 GG zu. Denn diese Bestimmung ermächtigt nicht nur den einfachen Gesetzgeber zum Ausschluß des vorläufigen Bleiberechts. Es kommt bereits kraft Verfassung zum Ausschluß des vorläufigen Bleiberechts. Allerdings ist nicht eindeutig zu bestimmen, ob hier nur ein gesetzlicher Ausschluß der aufschiebenden Wirkung, ähnlich § 80 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO, angeordnet wird, oder ob Art.16a Abs. 2 S. 3 GG sogar auch den Ausschluß der gerichtlichen Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes verlangt. Für den Rechtsschutz ergeben sich sehr begrenzte Möglichkeiten.[59] § 34 Abs. 2 AsylVfG verbietet es nicht, einen Antrag im einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 oder 123 VwGO auf Aussetzung der Abschiebung bis zur Hauptsacheentscheidung über eine Klage zu stellen“[60] Die Erfolgsaussichten dieser einstweiligen Rechtsschutzverfahren bleiben auf seltene Einzelfälle beschränkt. Der Flüchtling wird auch dann abgeschoben, wenn er einen Rechtsbehelf eingelegt hat. Auch die Begründung des Gesetzentwurfes gibt dazu folgenden Hinweis: „Es bleibt so abgelehnten Ausländern unbenommen, von außerhalb des Bundesgebiets ihren Rechtsbehelf vor deutschen Behörden bzw. Gerichten zu verfolgen.“[61] Die logische Interpretion würde bedeuten, daß es immer zu einer Aufenthaltsbeendigung kommt. Diese könnte durch die Einlegung eines Rechtsbehelfs keinesfalls verhindert werden. Dieser restriktiven Auslegung steht aber die nicht beliebige Beschränkung des einstweiligen Rechtsschutzes entgegen. Denn nach Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG läßt die Beschränkung des einstweiligen Rechtsschutzes im Zusammenhang mit der Rechtsweggarantie nur eine enge Auslegung zu.

Bei Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG handelt es sich um die Garantie eines effektiven Rechtsschutzes.[62]Hierdurch hat der Gesetzgeber die Pflicht zur Gewährung eines einstweiligen Rechtsschutzes.[63] Dies gilt insbesondere, wenn im Verlauf des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens irreparable Schäden eintreten.[64] Denn wenn ein Asylantrag nicht offensichtlich unbegründet ist, dann ist ein vorläufiges Bleiberecht die Voraussetzung für den effektiven Rechtsschutz eines Asylsuchenden. Für den Verfolgten muß es deshalb die Möglichkeit geben, schon vor seiner Auslieferung gerichtlichen Schutz in Anspruch zu nehmen. Ansonsten werden irreparable Maßnahmen getroffen und vollendete Tatsachen geschaffen[65].

Darüber hinaus würde eine möglicherweise rechtswidrige Aufenthaltsbeendigung eine Gefahr für die Menschenwürde und für elementare Rechtsgüter, wie „Leben, körperliche Unversehrtheit“ und „Freiheit“ bedeuten. Hier werden Grundsätze des
Art. 1, Art. 2 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 3 GG angesprochen. Deshalb sollte als verfassungsrechtliches Minimum gemäß Art. 79 Abs. 3 GG ein vorläufiges Bleiberecht auf dem Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden können. Diese unabänderliche Mindestgarantie könnte durch das geltende Asylrecht verletzt werden. Insbesondere Art. 16a Abs. 2 S. 3 GG und § 34a Abs. 2 AsylVfG führen unter ungünstigen Umständen möglicherweise dazu. Dies wäre der Fall, wenn der Aufenthalt des Ausländers vor der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung beendet würde und die Aufnahme des Staates in die Länderliste I nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht, in dem dieser Drittstaat unter Mißachtung der Genfer Flüchtlingskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention den Ausländer in den Verfolgerstaat abschiebt. Dort kann der Asylbewerber wieder politischer Verfolgung ausgesetzt sein. Es könnte für den Asylbewerber somit zu einem faktischen Ausschluß vom Rechtsschutz gegen die ablehnende Asylrechtsentscheidung kommen. Hier kann auch die Frage aufgeworfen werden, inwieweit ein angemessener Rechtsschutz für Fremde zum völkerrechtlichen Mindeststandard gehört[66]. Nach Art. 25 GG haben die allgemeinen Regeln des Völkerrechtes Vorrang. Weiterhin ist in Bezug auf Art. 3 EMRK auch das Beschwerderecht des Art. 13 EMRK zu beachten. Denn
Art. 13 EMRK garantiert zunächst jedem, in seinen Konventionsrechten Verletzten das Recht, eine wirksame Beschwerde bei einer staatlichen Instanz einzulegen.[67] Dies bedeutet die Erschöpfung des nationalen Rechtweges, sofern er zulässig ist. Eine Verfassungsbeschwerde kann in Deutschland jedoch nicht allein auf eine EMRK-Verletzung gestützt werden.[68] Daher bleibt dem Beschwerdeführer auch die Möglichkeit gem. Art. 16a Abs. 2 S. 3 GG i.V.m. § 34 a Abs. 2 AsylVfG „wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz vom Ausland aus zu beantragen und zu erhalten“[69].

Gemäß Art. 16a Abs. 2 S. 3 GG zufolge können in den Fällen der Einreise aus einem sicheren Drittstaat aufenthaltsbeendende Maßnahmen unabhängig von einem hiergegen eingelegten Rechtsbehelf vollzogen werden.[70] Dies gilt auch dann, wenn der Flüchtling nicht den konkreten Staat benennen kann oder will, von dem aus die Einreise nach Deutschland erfolgt ist. Denn wer in einem sicheren Drittstaat war, der kann grundsätzlich auch dort Schutz suchen und finden.

Es könnte die Ansicht vertreten werden, daß Art. 16a Abs. 2 S. 3 GG auch den gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz ausschließt. Im Falle der Abschiebung würde dem Asylbewerber nach verfassungskonformer Auslegung ein verwaltungsgerichtliches Eilverfahren zur Verfügung stehen. Dies ist nur möglich, wenn folgende Fragen beantwortet werden sollen: Befindet sich der Drittstaat zu Recht auf der Länderliste I, ist der Ausländer tatsächlich aus einem Drittstaat eingereist?

Um das Eilverfahren nach § 34a Abs. 2 AsylVfG überhaupt eröffnen zu können, muß als besondere Zulassungsvoraussetzung gewährleistet sein, daß eine „Abschiebung in den sicheren Drittstaat“ erfolgen soll. Weder im Gesetz noch in der Begründung zum Gesetzenwurf finden sich Hinweise, ob es zu den Befugnissen und Verpflichtungen des Gerichtes gehört, die Voraussetzung „Abschiebung in den sicheren Drittstaat“ materiell zu überprüfen. Denn demnach muß überprüft werden, ob in Fällen, in denen das Bundesamt die Feststellung nach § 31 Abs. 4 AsylVfG getroffen hat, ein Antrag auf Gewährung generell unzulässig ist. Nur wenn der Asylsuchende tatsächlich aus einem sicheren Drittstaat eingereist ist, dann dürfen Anträge nach §§ 80, 123 VwGO aufgrund § 34a Abs. 2 AsylVfG vom Verwaltungsgericht als unzulässig zurückgewiesen werden. Kommt das Gericht in einem Eilverfahren zu einer anderen Beurteilung des Reiseweges als das Bundesamt, dann ist die besondere Zulässigkeitsvoraussetzung des § 34a Abs. 2 AsylVfG nicht anzuwenden.

Somit muß das Gericht den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz auch auf seine Begründung hin überprüfen. Wenn das Gericht dann zur Überzeugung gelangt, daß der genannte Drittstaat inzwischen nicht als sicher im Sinne der Art. 16a Abs. 2 S. 1 GG gelten kann, dann muß es die Länderliste I nach Art 100 Abs. 1 GG dem BVerfG vorlegen. Sofern dies im Einzelfall entscheidungserheblich ist, hat das Gericht nur im Hauptsacheverfahren das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Anders ist dies im Eilverfahren, denn eine Aussetzung kommt wegen der prinzipiellen Eilbedürftigkeit der Asylverfahren nicht in Betracht.

Beruft sich der Ausländer auch auf sonstigen Zurück- und Abschiebungsschutz und nicht nur auf politische Verfolgung, dann muß geprüft werden, ob ein Abschiebungshindernis gem. § 53 Abs. 4 AuslG i.V. mit Art. 3 EMRK in Betracht kommt. Denn häufig wird geltend gemacht, im Falle einer Abschiebung bestehe die Gefahr unmenschlicher Behandlung als Folge von Kriegen, Bürgerkriegen, privaten Fehden oder auch von Hungersnöten. Geklärt ist aber, „daß Bürgerkiege, innere Unruhen, bewaffnete Konflikte, Hungersnöte, rechtsstaatswidrige Verhältnisse, sofern sie sich nicht in konkreten Verfolgungshandlungen gegenüber einzelnen äußern, noch keine unmenschliche oder erniedrigende Handlung i.S.v. Art. 3 EMRK begründen“.[71]

Nach § 34a Abs. 2 AsylVfG darf die Abschiebung in den sicheren Drittstaat nicht nach § 80 oder § 123 VwGO ausgesetzt werden. Im Rahmen des sonstigen Zurück- und Abschiebungsschutzes besitzt der Begriff des sicheren Drittstaates keine Bedeutung. Dagegen handelt es sich bei Art. 16a Abs. 2 S. 3 GG und § 34a Abs. 2 AsylVfG ausschließlich um asylrechtliche Bestimmungen. Beispielsweise kann der Ausländer im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Abschiebungsanordnung nach § 34 Abs. 1AsylVfG geltend machen, daß ihm wegen der Gefahr der Kettenabschiebung im Herkunftsland die Folter droht. Dies hätte zur Folge, daß das Verwaltungsgericht unabhängig von § 34a Abs. 2 AsylVfG prüfen muß, ob der Antrag nach  § 80 Abs. 5 VwGO begründet ist.

Wenn sich der Asylbewerber ausschließlich auf Art. 16a Abs. 1 GG beruft und zudem noch über einen sicheren Drittstaat eingereist ist, dann ist dem Verwaltungsgericht die Überprüfung der Verfolgungssicherheit im Einzelfall verwehrt. Gegen den ablehnenden Beschluß des Verwaltungsgerichts kann der Flüchtling Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG einlegen. Mit dieser einzigen ihm verbleibenden Möglichkeit muß er gleichzeitig noch eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG beantragen. Dabei wird ein vorläufiges Bleiberecht aufgrund § 32 BVerfGG nicht durch Art. 16a Abs. 2 S. 3 GG ausgeschlossen. Denn dieser kann sich nur auf verwaltungsgerichtliche Rechtsbehelfe beziehen. Hieran knüpft aber Art. 16a Abs. 2 Satz 3 GG die Folge, daß in den Fällen des Satzes 1 aufenthaltsbeendende Maßnahmen unabhängig von einem hiergegen eingelegten Rechtsbehelf vollzogen werden können.[72] Rechtsbehelfe gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen können keine aufschiebende Wirkung enthalten. Anträge an die zuständigen Gerichte mit dem Ziel, den Vollzug aufenthaltsbeendender Maßnahmen vorläufig auszusetzen, werden ohne Erfolg bleiben.[73] Ausnahmen sind nur denkbar, soweit sich der Betroffene auf Gesichtspunkte beruft, die außerhalb des den Flüchtlingsschutz umfassenden Prinzips der normativen Vergewisserung liegen. So wären dies zum Beispiel der Streit, ob überhaupt eine Einreise aus einem sicheren Drittstaat vorliegt, eine in dem Drittstaat ihm drohende Todesstrafe, seine Verfolgung durch diesen Staat oder ein dortiger, extremer politischer Wandel, der die Feststellung des Gesetzgebers obsolet werden läßt.[74]

4.6       Zurückschiebung

Die Zurückschiebung ist nach § 18 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 AsylVfG möglich, weil die Zurückschiebung einen bereits begonnenen illegalen Aufenthalt beendet.[75]

Ein  Asylbewerber, der hiernach zurückgeschoben werden soll, kann gegen diesen Verwaltungsakt Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO erheben. Dieser Klage kommt keine aufschiebende Wirkung zu, denn die Zurückschiebung stellt eine unaufschiebbare Polizeimaßnahme und auch einen Vollstreckungsakt dar.[76] Anträge an die zuständigen Gerichte mit dem Ziel, den Vollzug dieser Maßnahmen vorläufig auszusetzen, sind unzulässig. Denn § 34a Abs. 2 AsylVfG bestimmt, daß eine Abschiebung in einen sicheren Drittstaat nicht nach § 80 oder § 123 VwGO ausgesetzt werden darf.[77] Der Ausländer wird also auch dann abgeschoben, wenn er ein Rechtsmittel eingelegt hat. Widerspruch[78] und Klage haben allerdings keine aufschiebende Wirkung.

Gegen die Zurückschiebung gibt es keinen anderen Rechtsbehelf mehr als eine Verfassungsbeschwerde, die durch einen Antrag auf einstweilige Anordnung beim Bundesverfassungsgericht abgesichert werden muß, § 32 Abs. 2 BVerfGG. Um ein vorläufiges Bleiberecht zu erlangen, sei der Asylbewerber auf die Möglichkeiten verwiesen, die § 80 Abs. 4 und 5 VwGO i.V.m. § 32 BVerfGG bietet. Im Gegensatz zur Einreiseverweigerung beendet die Zurückschiebung einen bereits begründeten Aufenthalt.

4.7       Kein Ausschluß des Rechtsschutzes

Gegen die ablehnende Entscheidung über den Asylantrag kann der Betroffene juristisch vorgehen. Im Falle einer Abschiebung kann der Asylsuchende vor dem rechtskräftigen Abschluß des Asylverfahrens gegen die Entscheidung des Bundesamtes klagen[79]. Dabei ist die Klage des Asylbewerbers unter Umständen vom Ausland aus durchzuführen.[80] Nur wenn das Bundesamt zu Unrecht angenommen hat, daß die Einreise aus einem sicheren Drittstaat erfolgt ist, kann die Klage erfolgreich sein. Eine weitere Möglichkeit ist gegeben, wenn das Gericht zu der Auffassung kommt, daß sich ein Drittstaat unberechtigterweise auf der Länderliste I befindet. Denn dann liegen die Voraussetzungen des Art. 16a Abs. 2 S. 1 GG nicht mehr vor. Zur Durchführung eines konkreten Normenkontrollverfahrens muß das Gericht die Länderliste I gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem BVerfG vorlegen.

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